门金玲：认罪认罚，如何自愿？——兼认罪认罚从宽的制度逻辑

为进一步推动认罪认罚从宽制度的贯彻实施，2019年8月18日，“认罪认罚从宽制度改革理论与实践研讨会”在北京召开，来自全国三十多所高校的专家学者，以及全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院的相关领导，地方公检法机关的业务专家，以及来自全国六十多家律师事务所的律师代表参加了本次会议。本文根据中国社会科学院大学副教授，京都律师事务所兼职律师门金玲在研讨会上的发言整理。

门金玲

认罪认罚从宽作为一个独立适用的制度被确立，并作为审判中心主义改革的“侧供给”成为未来司法改革的一个重要内容。通俗的讲，刑事诉讼是将一个公民定义为罪犯的活动，这要求一个理性的国家需给予公民严格的程序保障权，但是，由于国家司法资源的有限性和审判中心对集中司法资源的客观要求，因此，认罪认罚从宽制度是不得已而设计的追诉者与被追诉者之间的协商制度。未来拟将超过半数的案件适用认罪认罚从宽程序，实现司法分流，以便有限的司法资源可以满足审判中心的要求。

认罪认罚从宽制度的核心关键词是“协商”与“自愿”；其制度逻辑是“被告人放弃程序权利，节约国家的司法资源，国家给予其惩罚上的从宽”；制度设计的目的是实现司法分流。所有的制度设计与法律适用，都应该与上述核心内容、制度逻辑和制度目的相一致，才会是一个可以良好运行的制度，一个符合现代正义的制度。

从当前的司法实践看，认罪认罚从宽制度能使被告人获得相对有利的后果，但如何评价这个“有利”后果，是否是实现了正义？抑或仅仅是实现了“功利”的价值，毕竟，功利不等于正义，有利不一定是正义，对于认罪认罚制度来说，实现正义的底线在哪里呢？如果不设定这个制度的正义底线，那未来超过半数以上的案件的处理都会关涉到是否“正义”的问题。

从今天的研讨可以看出，大家一直的共识是“保障认罪认罚的自愿性”，这可以说是判断认罪认罚是否正义的核心底线。认罪认罚的“自愿性”是一个实体上的标准，就如同判处公民有罪需要“事实清楚证据确实充分”的标准一样，需要设计一定的程序保障。如何在程序上设计认罪认罚自愿性的保障，是制度设计重点要考虑的问题。

我认为，首先，律师参与应当成为认罪认罚案件的必要条件；没有律师参与的认罪认罚不具有外观正义。因为：其一，在封闭的侦查程序中，只有当事人与侦查人员，在其中一方被完全限制人身自由的情况下，双方达成的认知，不具有判断“自愿性”的外观条件。从制度设计的逻辑视角看，在被追究者被限制人身自由的前提下，承认了对自己不利的事实，是要推定其不自愿，方符合自然法则。其二，制度设计的逻辑必须是推定一般公民没有判断自己的行为在法律上是否构成犯罪、证据是否充分、证明标准、证明责任分配等等法律问题的能力，故而只有律师帮助，才能满足其接受对自己不利后果的“自愿性”的基础。其三，从社会后果层面，制度设计的逻辑也是应该推定一般当事人不一定知道有罪判决的社会消极后果，诸如前科对自己以及对后代生活的消极影响。只有充分知悉这些的情况下所做的认罪认罚，才具有“自愿性”。只有满足上述外观上的程序上的条件，当事人才能充分认识到接受一个有罪的惩罚，与将案件正常推进下去走普通程序审理，哪个选择对他更有利，才能说这个当事人接受认罪认罚是自愿的。如果说认罪认罚不是按住当事人的头让他认，而是要协商的话，协商不是单纯的申请权，是意味着双方双方手上都有“筹码”，商谈，没有律师参与，没有程序保障，单是当事人自己，无法做到。

此外，就今天的研讨，提出的有些问题，如果回到上述制度设计的逻辑中，我认为也都可以找到答案。

1.关于检察机关工作量增大，肯定是必然的

诚如大家所认同的，认罪认罚从宽制度是为了司法分流，减轻了法院的压力，就会增加公、检的压力，如果是为了减轻检察院的压力，那就不是司法分流制度的目的，也不会是认罪认罚从宽制度，而是其他什么检察权分流的设计了。

2.关于认罪认罚制度是否使得法院让渡了部分裁判权给检察机关

答案是肯定的，否则，司法分流分的是什么？如何又能使得法院的压力得到减轻？当然这里说的裁判权让渡，不是让渡对认罪认罚案件最后在法庭上裁判自愿性和真实性的让渡，这里的让渡是说对原案事实证据在法庭上裁判的让渡，是允许检察机关根据认罪认罚制度作出量刑建议，并且这个建议“一般应当”得到法院的认可的让渡。所以，修改后的刑事诉讼法第201条规定了“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，这里的“一般应当采纳”的法律规定就彰显了法院裁判权的部分让渡，这个让渡的部分就是实现了司法分流，减轻的司法压力，节约的司法资源。如果轻而易举就允许法院对检察院的量刑建议作出否定，那还有什么司法分流呢？我个人观点是要承认这是裁判权部分让渡。

3.检察院对认罪认罚是否有主导权的问题

因循上述逻辑下来，得出检察机关对认罪认罚从宽制度的主导权从逻辑上是顺理成章的，这也是司法分流出来的任务啊。

4.关于认罪认罚制度适用的程序问题的争论

按照制度逻辑的自然演绎，如果认可认罪认罚程序是为了司法分流，为了节约司法资源，那么，不可能允许二审，或者二审结束了还能适用，因为此时已经背离了司法分流的目的，已经浪费了国家的司法资源。甚至，我个人认为都不能在一审结束后再适用认罪认罚从宽程序，因为，一审是消费司法资源的核心，一审结束后，已然没有了所谓的“司法分流”的目的和意义。认罪认罚里有关键词“协商”，协商就要有契约精神，要按照契约精神设计制度，不能为钻空子留出余地，也就是说不能助长既浪费了司法资源又要得认罪认罚从宽的“便宜”。

5.关于认罪认罚从宽程序与法律原有的包括自首、立功在内的从宽的法律规定之间的关系问题

我个人认为，作为一个为司法分流目的而设计的独立制度，必须与刑法里面本来就有包括自首、立功在内的悔罪态度较好从宽的适用分开判断。后者是一个任何程序任何时候都可以适用的设计，是并未独立于普通程序而设计的制度。二者在法律适用中既不矛盾也不相同，各自有各自要实现的目的。认罪认罚从宽制度，如果不从一般程序的悔罪从宽的判断中独立出来，又有何改革的必要，又如何实现司法分流，而且要分流超过半数以上的案件？如果把认罪认罚从宽制度和这一制度不作区分，在适用中会导致无法实现制度目的，也会带来很多混乱。

认罪认罚从宽制度改革，如同其他改革一样，所带来的问题，追本溯源，都是制度逻辑的基础定位问题。只要定位是准确的，不模糊，不游移，逻辑会产生一种强大的力量，为产生的问题带来答案，为争议指出方向，改革方能成功。给我的时间到了就到这里。

以上，与各位同仁商榷，欢迎批评指正，谢谢！

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